פסק-דין בתיק עת"מ 2384-09

1. בעתירתם, מבקשים העותרים, הורים לילדים עם מוגבלויות המתגוררים בשטח שיפוטה של עיריית אלעד (להלן: "המשיבה 1" או "העירייה"), להורות לעירייה להפסיק את העסקתם של מלווי ילדיהם בהסעות אל מוסדות החינוך כעובדי חברת "הצלחת הדרך הסעות וטיולים בע"מ" (להלן: "המשיבה 2" או "חברת הסעות") ולהעסיק את המלווים כעובדי העירייה.

2. זכאותם של ילדים עם מוגבלויות להסעה אל מוסדות החינוך נקבעה בסעיף 2(א) לחוק הסעה בטיחותית לילדים ולפעוטות עם מוגבלות, תשנ"ד-1994 (להלן: "החוק" או "חוק הסעה בטיחותית"), שזו לשונו:

"ילד עם מוגבלות זכאי להסעה ממקום מגוריו או ממקום סמוך לו למוסד חינוך וממנו, לפי צרכיו ובהתחשב בסוג המגבלה שלו".

סעיף 2(א1) לחוק קובע כי פעוט זכאי בנוסף להסעה גם ללווי בידי אדם מבוגר:

"פעוט עם מוגבלות זכאי להסעה ולליווי בידי אדם מבוגר נוסף על הנהג, ממגוריו או ממקום סמוך לו, למעון יום שיקומי וממנו, לפי צרכיו ובהתחשב בסוג המגבלה שלו".

כללים ומבחנים לעניין סעיף זה נקבעו בתקנות מכוח ההסמכה בסעיף 2(ב) לחוק, הקובע כדלקמן:

"השר האחראי יקבע כללים ומבחנים לענין סעיף זה, לרבות לענין הסעה של ילדים עם מוגבלות ופעוטות עם מוגבלות שתלווה בידי אדם מבוגר בנוסף לנהג, וכן הוראות ותנאים לביצוע ההסעה והליווי של הפעוטות עם המוגבלות".

השר האחראי, שר החינוך, התקין את תקנות הסעה בטיחותית לילדים נכים (כללים ומבחנים לזכאות להסעה ולליווי), תשנ"ה-1995 (להלן: "תקנות" או "תקנות הסעה בטיחותית"). תקנה 2 קובעת את אופן ביצוע הלווי:

"(א) ליווי לפי סעיף 2(ב) לחוק יהיה על-ידי מי שמועסק בתפקיד מלווה בידי רשות מקומית, או מתנדב שאושר לכך בידי ארגון ציבורי.

(ב) האחריות לביצוע הליווי לילד נכה הזכאי לקבלו, חלה על הרשות המקומית שבתחום שיפוטה הוא גר...

(ה) רשות מקומית תתקשר, אם הדבר מעשי, עם רשויות מקומיות סמוכות, כדי שההסעה והליווי יהיו חסכוניים, ובלבד שהסעה כאמור לא תגרום להארכתו של משך ההסעה באורח בלתי סביר".

3. בעבר, עד לשנת הלימודים תשס"ט, הועסקו המלווים בתחומי העיר אלעד על ידי קבלן כוח אדם עמו התקשרה העירייה בחוזה לאספקת שירותי כוח אדם זמני.  הקבלן, בתחילה חברת י.א. מתן בע"מ ואח"כ חברת רם ק.ר.מ. בע"מ, סיפק לעירייה 35 עובדים אשר שימשו מלווים לתלמידי החינוך המיוחד בעת נסיעתם לבתי הספר ובחזרה. את שירותי ההסעה סיפקה המשיבה 2, חברת הצלחה דרך, הסעות וטיולים בע"מ (להלן: "המשיבה 2" או "חברת הסעות"). לקראת שנת הלימודים תשס"ט פרסמה החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן: "המשיבה 3") עבור העירייה מכרז למתן שרותי הסעות (מכרז הס/21/2008, נספח ג' לתגובת המשיבה 1). המכרז חייב את הזוכה לספק הן את שרות ההסעות והן את שרות הליווי לילדי החינוך המיוחד.

לאחר מספר הליכים משפטיים בקשר למכרז זה, הוכרזה, ביום 19.8.09, המשיבה 2 כזוכה במכרז.

בין לבין, בהתאם להנחיית מר ישראל שפיצר, מנהל אגף כח אדם ושכר ברשויות המקומיות במנהל לשלטון מקומי במשרד הפנים לפי חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם תשנ"ו-1996 (נספח ה' לתגובת המשיבה 1) הודיעה העירייה לקבלן על הפסקת עבודתם של המלווים (נספח ו' לתגובת המשיבה 1).

על מנת לסייע למלווי ההסעות שהועסקו עד לשנת הלימודים תשס"ט על ידי הקבלן, פנתה העירייה בשמם אל המשיבה 2 וביקשה, כי המלווים שהועסקו על ידי הקבלן ישולבו במערך שירותי ההסעות לעירייה כעובדי חברת ההסעות. חברת ההסעות נענתה לבקשה והחל משנת הלימודים תשס"ט סיפקה לעירייה הן את שרותי ההסעה והן את שרותי הליווי לילדי החינוך המיוחד וזאת באמצעות אותם 35 המלווים שהועסקו קודם לכן  על ידי הקבלן.

4. לטענת העותרים, תקנה 2(א) לתקנות הסעה בטיחותית מטילה על הרשות המקומית את החובה להעסיק את המלווים כעובדיה. חובה זו נגזרת מלשונה הברורה והחד משמעית של התקנה ומתכליתה. לביטוי "מי שמועסק בתפקיד מלווה בידי רשות מקומית" משמעות אחת ולפיה, הלווי יעשה בידי מי שמועסק ישירות על ידי הרשות המקומית. משמעות זו מתיישבת היטב עם תכלית החוק והתקנות לדאוג לביטחונם ובטיחותם של ילדים עם מוגבלויות. בנוסף לתפקידו של המלווה לשמור על הילד ולהקפיד על ביטחונו ובטיחותו במהלך הנסיעה, הוטלה עליו  החובה לדווח לרשות המקומית או למוסד החינוכי על תופעות ואירועים חריגים המתרחשים בדרך ועל ליקויים בטיחותיים ברכב. מלווה שהוא עובד חברת ההסעות מצוי בניגוד עניינים מובהק בין חובתו לדווח אמת על מהלך הנסיעה ובין נאמנותו למעבידתו, חברת ההסעות, המשלמת לו את שכרו והקובעת את המשך העסקתו. רק העסקת המלווה ישירות על ידי הרשות המקומית תבטיח כי דיווחיו יהיו אמת ללא מורא ופחד להמשך העסקתו על ידי חברת ההסעות. העסקת המלווה כעובד קבוע של הרשות תבטיח גם את רמתו המקצועית ואת היותו דמות קבועה ומוכרת בחייו הילד. מלווה המועסק על ידי חברת ההסעות הוא עובד זמני נוטל זכויות סוציאליות שאינו יכול ליצור קשר רציף וחם עם הילד, בשל תחלופת העובדים הזמניים בחברות ממין אלו.

5. עמדה אחרת הציגה המשיבה 1. לטענת עיריית אלעד, החובה המוטלת עליה בתקנות להעסיק מלווים אינה מגבילה את אופן העסקתם. לשונה של תקנה 2(א) מאפשרת את המשמעות לפיה, יועסק המלווה באמצעות חברת כוח אדם או חברת ההסעות המספקת את שירותי ההסעה, ואף כוללת את האפשרות לגייס מתנדבים לצורך לווי ההסעות. תכלית התקנות להטיל על הרשות את האחריות ללווי הילד בהסעות מתקיימת ללא קשר לאופן בו מועסק המלווה, ולצורך הגשמתה די בכך שהרשות תדאג לספק את שירות הלווי. תפקידו של מלווה ההסעות הינו לוות את הילדים בהסעות ולא לשמש כמפקח על חברת ההסעות. דיווחיו של המלווה אינם אמורים לכלול דיווח על אופן ביצוע ההסעה, אלא דיווח על מצב הילד במהלכה. כך שהחשש לניגוד עניינים אינו חד משמעי. ככל שקיים חשש כזה, העסקת המלווה ישירות על ידי הרשות לא תרפא, בהכרח, פגם זה, שכן אמיתות הדיווח תלויה גם באישיותו של המלווה.

כמו כן, קיימת אפשרות לדווח לרשות על תופעות ואירועים חריגים המתרחשים במהלך הנסיעה, בעילום שם ובאופן אנונימי.

העירייה כמי שנושאת באחריות לביצוע ההסעות היא זו שדאגה ודואגת כל העת לעקוב אחר התנהלות חברת ההסעות באמצעות מדור ההסעות ואגף הביטחון בעירייה, תוך שהיא מטפלת בכל פניה ותלונה המועברת אליה בנושא זה. לעירייה נתונים בחוזה ההתקשרות עם חברת ההסעות כלים המאפשרים לה לפקח על התנהלות ההסעות, בכלל זה נתונה לה האפשרות לבטל את החוזה עם החברה.